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COME RICHIEDERE IL SUBAPPALTO
SUBAPPALTO A CASCATA (DLGS N. 36/2023)
Il D.Lgs. n. 36/2023, con l'art. 119, ha rivisitato poco, ma in modo significativo, l'istituto del subappalto per la parte inerente il cd. "subappalto a cascata".
Diversamente da quanto disposto dal previgente art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, nell'art. 119 è scomparso il divieto di subappalto di un precedente subappalto: quindi, ogni subappaltatore può, a sua volta, affidare "a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore".
Si precisa, tuttavia, che la previsione normativa non può e non deve essere intesa come una vera e propria "liberalizzazione" del subappalto c.d. "a cascata".
Infatti, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di non consentire il ricorso all'ulteriore subappalto in presenza di espresse ed argomentate esigenze richiamate nella documentazione di gara.
A tale proposito, il comma 17 dell'art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede, in capo agli enti appaltanti, l'onere di indicare nei documenti di gara (...) le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto e dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'art. 1 della legge 6 novembre 2012 n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229".
Quindi, sarà la Stazione Appaltante ad indicare, già in fase di gara, quali sono le prestazioni che non possono formare oggetto di ulteriore subappalto sia per le specifiche caratteristiche dell'appalto sia per l'esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro al fine di tutelare le condizioni di lavoro, la sicurezza e la salute dei lavoratori, sia per evitare e prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
Il soggetto deputato alla decisione in merito al procedimento autorizzatorio è sempre la Stazione Appaltante la quale dovrà verificare, lungo tutta l'intera filiera dei subappaltatori, l'assenza di cause di esclusione. A tale proposito, si rammenta che il comma 10 dell'art. 119 dispone espressamente "(...) l'affidatario sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori relativamente ai quali, all'esito di apposita verifica, sia stata accertata l'assenza di cause di esclusione (...)".
Sul fronte dei contratti con i sub-subappaltatori occorre rilevare che gli stessi devono essere chiari, dettagliati e completi.
Occorre disciplinare contrattualmente le responsabilità per le prestazioni eseguite in capo ai soggetti coinvolti nel contratto.
A tale proposito, si richiama altresì la disposizione di cui al comma 5 dell'art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023, del seguente tenore testuale "L'affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103. La stazione appaltante verifica la documentazione tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 23. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici".
Anche in tema di sicurezza dei lavoratori impiegati negli ulteriori subappalti, è opportuno evidenziare nel contratto l'obbligo di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo che avrebbe garantito il subappaltatore precedente, inclusa l'applicazione dei medesimi ccnl qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
Nel contratto il subappaltatore del subappaltatore deve garantire gli stessi standard quantitativi e prestazionali previsti nel contratto di subappalto precedente.
A tale proposito si rammenta il comma 12 dell'art. 119 a tenore del quale "(...) Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell'esecuzione provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest'ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente (...)".
Inoltre, per quanto riguarda i controlli antimafia, non si può ipotizzare che un subappaltatore di 2° livello sfugga alla disciplina antimafia, cioè ad una verifica di assenza delle preclusioni che contraddistinguono la spendita del denaro pubblico e l'individuazione degli elementi soggettivi per rendersi affidatario del contratto.
Sul piano della normativa antimafia, l'art. 25 della Legge 132/2018, che è la conversione del DL 113/2018 (decreto sicurezza), modifica, aggiorna l'articolo in senso restrittivo, cioè è di maggior tutela per l'interesse pubblico (art. 21 della legge 646/1982) statuendo che "Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell'affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto.
Anche il superamento della disciplina legata alla tracciabilità dei flussi finanziari rappresenta un elemento invalicabile.
Infatti, anche l'art. 3, comma 9, della legge 136/2010 sulla tracciabilità dei pagamenti stabilisce che sono interessati alla tracciabilità tutti i contratti a qualsiasi titolo interessati alla realizzazione delle prestazioni: la stazione appaltante verifica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.
Per quanto riguarda l'elenco dei documenti da presentare per i controlli formali e di merito che saranno espletati dalla Stazione Appaltante nei confronti del sub-subappaltatore, si rinvia alle istruzioni pubblicate in questa stessa sezione "Subappalto lavori pubblici" per la presentazione delle istanze di autorizzazione al subappalto per gli appalti di lavori soggetti alla applicazione del D.Lgs. 36/2023.
Ultimo aggiornamento: 14 maggio 2024